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现行《宪法》序言规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果规定了国家的根本制度和根本任务是国家的根本法具有最高的法律效力。

如此一来，由根本法—宪法赋予公民的出版自由能否实现，完全取决于行政部门的行政许可。一个公民因自印材料成书，仅仅因未取得国内省级出版行政主管部门的批准，即获行政或刑事的处罚，其法理何在？笔者从人权保障与宪法审查之视角，予以评述，敬请大家斧正。

出版自由是我国《宪法》第35条规定的公民的基本权利条款，属于人权条款。从防范的对象看，通过法律防止自然人或法人组织对公民权利的侵害是容易的，因为它的背后有国家的强制力做保障。依据1987年国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》规定，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属非法出版活动。这是检视我国各类有关出版自由规范性法律文件是否正当的基准。笔者认为，上述各种规定公民出版自由的各种行政法规或规章必须得通过宪法审查之门的审视与检验。

对于人权《宪法》第33条规定了国家或政府的宪法义务应当是尊重和保障，而不是限制。上述认定非法出版物之规范性法律文件，均将未经国家批准的出版单位印制的、并在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物视为非法出版物。3 参见[日] 青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。

那么，将比例原则的调整对象扩展到立法行为等其他国家行为，是否具有正当性呢？ 对此，曾有学者明确反对将比例原则从行政法上升到宪法领域并约束立法者。8既然宪法是以规范国家权力、保障人民自由权利为核心，那么宽容如果具有宪法上的意义的话，就应当是用来拘束国家，特别是作为国家干预人民自由权利行事依据之一[4]。4、狭义上的比例原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.）[2]该含义界定显明地表达了宪法上的比例原则与行政法上的比例原则之另一重要差别，即除了前述规范和约束的对象不同之外，还在于符合宪法这一点上。第二，以赤裸裸的一直线式的合宪性推定为大前题。

当我说这是对的而别人说那是对的的时候，就会遇到解决冲突的现实困难。第三，与形式上的法治主义相对应，仅限于将比例原则这一法律适用上的条理——警察权界限的法理作为唯一的宪法基准。

4 参见[日] 青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。与此同时，将比例原则升格为宪法原则，还意味着其在宪法上具有规范上的依据，如学者范剑虹在总结欧盟和德国比例原则的内涵和渊源时，即将传统行政法上的比例原则 三个方面的含义总结为四个方面的含义：1、符合宪法（Verfassungs legitimitaet）。除此之外，比例原则体现现代宽容的意义还表现在公民对基本权利和自由的尊重上，以约束司法机关。如有的学者提出，中国宪法条文中的比例原则条款是第51条的中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

[7]学者姜昕认为，比例原则是法治国原则内含的一个具体要求，是评价国家公权力行为是否符合实质正义、公平理念的一个标准，是法治国家题中应有之义。故而一般认为，宪法意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯2。我国现行宪法虽然并未如德国基本法、日本宪法、加拿大宪法那样可以由某一或某几个宪法规范条款予以导出，但《立法法》第六条以及现行宪法第33条、第5条可有限度地为比例原则提供宪法规范依据。前者只是意味着国家权力行使的正当性，并不问其保护的对象是基本权还是公共利益。

而且，由于平等问题并不涉及国家组织权限，故而该说自然无法就国家组织性事项的争议发挥作用。3、法治国原理说 法治国原理说强调了法治国家原理与正义的结合，要求侵犯基本权的国家行为正确程度的比例原则将会与法治国家原理结合起来。

一个背景是德国基本法中的法治国家理论。【摘要】比例原则的宪法地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。

进一步来说，即便是能够解读为宪法原则，也只是停留在形式法治国原则的层面上，并无实质法治国原则的含义在里面。该说认为，比例原则来自基本权本质的内在要求，其根据（规范依据）是德国基本法第19条第2款，即基本权利之实质内容绝不受侵害。前者是从纯粹实证主义的立场出发而有的认识，寻求的是形式上的规范依据，亦即在以宪法为最高层级的法律层级构造体系中，比例原则作为宪法原则需要有宪法规范的支撑，实际上只是一个比例原则的宪法规范依据问题。15 其构成直接约束立法者的主要观念，被普遍认为产生于有关约束每个权力的基本法第20条第3款、第l条第3款、第19条第4款以及第28条第1款第1句的各种规定的总和。但这两个条款能否扩展到所有的公民基本权利呢？这是一个值得解释者思考的一个问题。21近代宪法与现代宪法的一个重要区别在于，近代宪法仅规定消极性权利而不规定或较少规定积极权利，而现代宪法则是在实质法治国原则的引领下，对积极权利做了较为全面的规定。

因为，不同的基本权注定是不同的。以死刑存废为例，人们不能因为生命权是一项固有的基本权而完全否定剥夺这项权利的正当性，也不能因为公共利益的必需而完全认可剥夺这项权利的正当性。

7 参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。4 参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条解释》，五南图书出版公司2002年版，第71-73页。

我国大陆和台湾地区的学者普遍认为，比例原则以宪法为背景，是实质意义的法治国原则之下的具体原则。在某些微观的法律规则层面，人们很容易接受或理解这些规则，但对于法律原则或价值的理解就不是那么容易了。

因此，宪法第33条第3款与第4款组合起来的：国家尊重和保障人权。不过，在2004年宪法修正案将行政征收和征用条款写入宪法后（第10条第3款和第13条第3款），意味着在我国宪法上已经确立了公私利益平衡的原则，可谓在公民财产权保护领域契合了宽容理念的内在要求。严格说来，比例原则被推崇与实证主义和规范宪法的现代发展有关。由法治国原则导出比例原则，或将比例原则看做法治国原则的具体要求，并非如学者们所言是从实质意义上的法治国原则予以观察，而应当从形式意义和实质意义两个层面的法治国原则予以观察。

比如，在债法中解释诚实信用的一个德国判例，就运用比例原则（相当于狭义的比例原则）来解释公民权利的行使违反善良风俗：假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗9。由此宪法原则导出的平等（保护）原则虽然符合宽容理念的要求，但也有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况，唯一能够对其进行纠偏的是实质平等。

这也是为什么在德国比例原则被适用于民法的缘由。因此，如果比例原则也约束与警察当局不同、以概括性形成为使命的立法者，将会造成行政法与宪法的混同，从根本上改变比例原则的性质。

平等原则说将比例原则看做平等原则的内在要求，强调合理的差别对待之实质平等诉求，因而需要比例原则来作为判断是否合理差别对待的一个基准。按照法释义学上的公法理论，公法的核心功能并不是只是在划分个人与国家权限之间的范畴，毋宁是在达成私人利益的均衡并就私人利益之冲突作成裁决以化解冲突。

所以，在探讨比例原则的形式正当性也即宪法规范依据之前，首先应当解决第二个层面的问题即实质正当性问题。可见，将比例原则的宪法规范依据看做法治国原理，是一种综合性且明智的观点。而就实然的形式正义而言，平等与禁止恣意说、基本权的实质内容说和法治国原理说都在某种程度上体现了宽容理念的内在要求——对权利（表现为思想、观念和行为）的尊重与认可。四、比例原则在现行宪法中的规范依据及其适用空间 关于比例原则在我国现行宪法中的规范依据，向来众说纷纭。

因为，在纯粹的法学研究和法律实务中，人们不可能扩及其他，而只能根据法律所拟定的规则行事。其中，广义比例原则（适当性原则、必要性原则和狭义比例原则即均衡性原则）以其严谨的释义学结构和高度的可操作性，构成了平等权保障体系中最为重要的环节。

从而能够方便地解决平等与禁止恣意说的缺陷——只对国家权力的行使提出符合比例原则的要求——而这只是基于一个早已由孟德斯鸠论述过的经验判断——权力总是会被滥用。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重，我国台湾地区宪法第23条之对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之等。

进言之，是与人民代表大会制的权威性及其潜在的论点——人民代表大会制定的法律是完全正当的——之上的。但是，即便人民代表大会制定的法律具有正当性，法律在运行过程中也会存在与社会现实相冲突的一面（由法的安定性所决定），而这必然带来法律的合宪性问题。